Kies je voor vrijwaring of heb je garantie tot het hek?

Maar ook de ‘harde kant’ verliezen we natuurlijk niet uit het oog. Heldere overnameovereenkomsten zijn onmisbaar. Er dan vooral die delen van de overeenkomst die gaan over ‘garanties en vrijwaringen’. De koper wil er zeker van zijn dat hij geen kat in de zak koopt. Maar wat is nu precies een garantie en wat een vrijwaring? Hier zit ruis op de lijn. In de wet vinden we geen definitie, maar als het erop aankomt hebben beide begrippen elk een belangrijke, afzonderlijke functie en zijn ze niet onderling uitwisselbaar. We leggen de loep er even op.

Garantie of vrijwaring

Garanties en vrijwaringen verdelen de financiële risico’s tussen koper en verkoper. Garanties zijn vooral algemeen van aard. Zo kan de verkoper verklaren dat de onderneming op het moment van overname ‘in orde’ is. Denk bijvoorbeeld aan de vereiste vergunningen, een correcte balans of het ontbreken van belastingschulden. Bij vrijwaringen gaat het juist om specifieke – en ten tijde van de overname bekende – voorzienbare gebeurtenissen. Maar zonder te weten of die gebeurtenissen zich daadwerkelijk zullen voordoen. Met een vrijwaring spreek je af dat de gevolgen van een onzeker risico voor rekening van de verkoper komen, mocht dit scenario zich voltrekken.

‘ZIP voorkomt dat de boemerang van onduidelijke financiële afspraken bij jou terechtkomt’

Laten we dit illustreren. Als de verkoper stelt dat de onderneming bij is met de afdrachten van belastingen, kan de verkoper een garantie afgeven dat er geen belastingschulden zijn. Die garantie kan dus niet gegeven worden als al bekend is dat er mogelijk een naheffingsaanslag aan de onderneming zal worden opgelegd. De verkoper weet dat het risico op een naheffingsaanslag bestaat, maar tijdens de overname is het niet zeker dat die aanslag er daadwerkelijk komt en voor welk bedrag dan precies. De koper kan in dit geval een vrijwaring verlangen van de verkoper: mocht de naheffingsaanslag worden opgelegd, dan neemt de verkoper die voor zijn rekening.

Bewijslast

Er is nóg een ander belangrijk verschil tussen garanties en vrijwaringen. Dit betreft de rechtspositie van de koper bij een beroep op een garantie of vrijwaring. Bij een garantie moet eerst worden vastgesteld dat er sprake is van een inbreuk op die garantie, van een tekortschieten. De koper zal die inbreuk, het tekortschieten zelf, moeten bewijzen. Bij beroep op een vrijwaring is een tekortschieten van de verkoper niet vereist. Het stond immers van te voren al vast om welk concreet probleem het ging. Als dat probleem zich dan voordoet is dat een vaststaand feit met concrete afspraken, zoals de naheffingsaanslag in ons voorbeeld.

De keuze tussen garanties en vrijwaringsbepalingen, en de wijze waarop die opgenomen moeten worden in de overnameovereenkomst, luistert nauw en kan e-n-o-r-m-e financiële gevolgen hebben. Zorgvuldig definiëren en formuleren in contracten helpt je om financiële boemerangs zoveel mogelijk te voorkomen. Heb je vragen? Slinger ze onze kant op. Wij helpen je van A tot ZIP.

Wil je meer weten over hoe ZiP Partners jouw bedrijf kan helpen? Neem contact op,  we helpen je graag verder.